특정주주에게만 증자가 가능한가?

신주를 발행하는 경우 원칙적으로 기존 주주들에게 그 지분율대로 신주를 배정하여야 한다. 따라서 기존 지분율을 무시하고 특정주주에게 신주를 몰아주는 것은 위법하다. 여기에는 2가지 예외가 있다. 하나는 실권주이다. 실권주란 기존 주주가 그에게 배정된 주식의 청약(신주인수)을 포기하는 것을 말한다. 이렇게 인수를 포기한 실권주는 이사회의 결의로 자유롭게 임의배정할 수 있다. 둘째는 정관에 따라 특정주주에게 제3자배정 방식으로 증자하는 것이다.

1. 주주가 스스로 신주인수를 포기하는 경우(주주전원의 동의로 하는 방식)
비상장법인의 경우 실무상 이 방법이 가장 흔하다. 주주전원의 동의로 신주배정일공고를 생략하고(실무상 기간단축동의서 첨부), 증자에 참여하지 않는 주주와 배정된 주식중 일부만 인수하는 주주에 대해서는 신주인수포기서(실권예고부최고 생략하기 위함)를 받아서 한다. 신주배정일공고와 실권예고부최고(청약통지)를 생략할 수 있는지가 실무상 논란이 있으나, 주주의 신주인수권을 보장하기 위한 절차이고 절대명제는 아니므로 주주가 스스로 포기할 수 있는 권리(사적자치)라고 본다.

2. 상법상의 정식절차에 따라서 실권주를 발생하게 하는 경우
상장법인의 경우 주주전원의 동의에 따른 기간단축을 상정하기 어렵다. 그외 비상장법인도 주주간에 불협화음으로 주주전원의 동의가 어려울 수 있다. 이경우에는 상법상의 정식절차를 모두 거쳐서 실권하는 주식을 별도의 이사회의 결의로 특정주주 또는 제3자에게 임의배정할 수 있다. 상법에 따른 정식절차는 신주배정일지정 공고(2주) 및 실권예고부최고(2주) 통틀어 대략 5주 가량 소요된다.

3. 정관에 의한 제3자배정의 경우
기존주주에게 제3자배정으로 신주를 배정할 수 있는가? 이것이 가능하다면 그 경우는 기존주주 배정방식과 제3자 배정방식이 겹치는 경우로 볼 수 있다. 즉, 기존 주주는 자기가 가진 주식수에 비례하여 신주를 인수할 권리가 당초부터 있는 것이고, 그 비율을 초과하여 신주를 인수할 권리를 가진다면 이는 제3자의 신주인수권으로 보아야 하기 때문이다.
따라서 원래의 지분율을 초과하는 부분은 정관에 의한 제3자배정의 요건을 갖추어야 할 것이다. 예를들면 정관에 제3자배정의 조항으로 외국투자자에게 배정할 수 있다고 규정하고 있는 경우, 그 회사에 기존 주주중에 외국인투자자가 있는 경우 그 주주에게 다시 신주 전부를 인수한다면, 이는 정관에 의한 제3자 배정이 된다. 따라서 정관의 제3자배정의 요건을 충족하여야 하는 것이다.

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