1. 문제의 소재
현물출자의 대상은 금전 이외의 재산으로서 양도가능하고, 대차대조표상 자산의 부에 등재할 수 있으면 가능하므로 "영업자체"도 현물출자가 가능하다. 여기서 영업을 현물출자하는 경우 출자하는 회사의 입장에서는 영업양도와 유사하며, 출자받는 회사측에서는 영업양수와 흡사하다. 그렇다면 현물출자와 영업양도는 어떤 관계가 있는가? 예컨대 영업을 현물출자하는 경우 현물출자에 관한 규정외에 영업양도에 관한 규정도 동시에 적용받는가가 문제된다.

2. 영업을 현물출자하는 회사의 입장
회사가 영업의 전부 또는 중요한 일부를 “양도”하는 경우에는 주주총회의 특별결의가 있어야 한다(상법 제374조). 회사가 영업의 전부 또는 일부를 타회사에 현물출자하고, 그에 대한 대가로 그 회사의 주식을 취득하는 것, 즉 영업의 현물출자는 상법 제374조가 규정한 영업양도는 아니지만 출자의 목적이 되는 영업의 개념이 동일하고 법률행위에 의한 영업의 이전이란 점에서 영업의 양도와 유사하므로 영업양도에 관한 규정이 유추적용된다고 본다. 따라서 영업의 전부 또는 중요한 일부를 현물출자하는 경우 주식회사인 경우에는 주주총회의 특별결의를 먼저 거쳐야 할 것이다. 그외 인적회사(합명.합자회사)의 경우에는 총사원의 동의를 거쳐야 한다.

3. 영업에 대하여 현물출자받는 회사의 입장
"회사가 다른 회사의 영업전부를 양수받는 경우 또는 회사의 영업에 중대한 영향을 미치는 다른 회사의 영업일부를 양수받는 경우"에는 주주총회의 특별결의를 거쳐야 한다(상법 374조). 이와같은 주주총회의 특별결의를 거치지 않는 영업의 양수는 무효이다. 여기서 다른 회사의 영업을 현물출자의 방식을 통하여 양수하는 회사도 위와같이 주주총회의 특별결의를 거쳐야 하는가? 다시말해 현물출자에 관한 절차 즉, ①공인된 감정인의 감정, ②법원의 감정결과 심사, ③창립총회 등에 대한 보고 등의 절차외에 상법 제374조의 영업양수에 따른 절차로서 주주총회의 특별결의를 거쳐야 하는지 문제된다. 사견으로는 영업을 출자하는 회사의 경우와는 달리 출자받는 회사의 경우에는 현물출자에 관한 절차의 이행으로 족하다고 본다. 즉, 현물출자에 관한 규정이 영업양수에 관한 상법 제374조의 적용은 배제한다고 본다. 실무에서는 개인사업자가 그 영업의 전부를 현물로 출자하여 법인설립하는 소위 “법인전환”의 경우가 많은데, 이 경우에도 현물출자에 관한 절차의 이행으로 충분하지 별도로 신설회사의 주주총회의 특별결의를 거칠 필요는 없다.